Ⅰ. 序
행정행위라는 개념은 학문상의 필요에 의해 만들어진 개념이며 실무상으로는 행정처분이라고도 한다. 통설에 따른 행정행위의 의의는 행정청이 구체적인 사실에 대한 법집행으로서 행하는 외부에 대하여 직접적·구체적인 법적 효과를 발생시키는 권력적 단독행위인 공법행위라 정의한다. 행정행위를 인정하는 실익은 행정행위는 항고소송의 대상이 되기 때문이다.
Ⅱ. 행정행위의 개념요소
1. 행정청의 행위
행정청에는 국가나 지방자치단체의 의사를 외부에 결정 및 표시할 수 있는 기관 이외에 행정권을 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 사인도 포함된다.
2. 법적 행위
법적 행위란 외부에 대하여 직접 법적 효과를 발생시키는 행위이다. 사실행위, 내부행위, 통치행위는 항고소송의 대상이 되는 행정행위가 아니다.
3. 구체적 사실에 관한 법적 행위
일반적·추상적 개념의 법규명령은 국민의 권리의무에 직접 변경을 가져오지 않으므로 행정행위가 아니다.
4. 권력적 단독행위
비권력적인 공법상 계약 및 공법상 합동행위는 행정행위가 아니다.
5. 공법행위
사법행위는 행정행위가 아니다.
Ⅲ. 기속행위와 재량행위
1. 의의
기속행위라 함은 행정권 행사의 요건과 효과가 법에 일의적으로 규정되어 있어서 행정청은 법에 정해진 행위를 하여야 하는 의무를 지는 행위를 말한다. 재량행위라 함은 행위의 요건이나 효과의 선택에 관하여 법이 행정권에게 재량권을 인정한 경우에 행해지는 행정청의 행정행위를 말한다.
2. 자유재량행위와 기속재량행위의 구별
(1) 기속재량행위
1) 긍정설
원칙상으로는 기속행위이지만 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우 공익을 고려하여 거부할 수 있는 행위라 보는 견해이다.
2) 부정설
재량행위와 기속행위의 중간적 행위는 인정될 수 없으므로 이론상 기속재량행위를 인정할 수 없다는 견해이다.
3) 결어
판례는 기속재량행위를 인정하고 있는 것으로 보인다. 기속재량행위를 인정할 필요성은 있으나, 국민의 예측가능성의 침해우려가 있어 제한적으로 엄격히 인정하여야 할 것이다.
[判] 주무관청이 광업권자의 채광계획을 불인가하는 경우 정당한 사유가 제시되어야 하고 자의적으로 불인가를 하여서는 아니될 것이므로 채광계획인가는 기속재량행위에 속하는 것으로 본 사례
(2) 자유재량행위
무엇이 공익, 행정상의 목적에 합치하는가에 관한 것이다. 이는 당·부당의 문제에 그치고 원칙적으로 사법심사의 대상에서 제외된다.
3. 기속행위와 재량행위의 구별 기준
(1) 요건재량설
本 설은 법문의 표현에 중점을 두어 법의 규정방식의 여하에 따라 구별하는 견해이다. 즉, 행정행위에 요건사실이 있는 경우는 당해 행정행위는 기속행위이며, 요건사실이 없는 경우에는 행정행위에는 행정청의 재량의 여지가 있다고 보는 견해이다. 또한 행정행위의 요건에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 경우, 공익이라는 불확정개념만을 행정행위의 요건으로 정한 경우에는 재량행위로 보고, 다의적 개념의 중간목적을 규정하고 있는 경우에는 이러한 법률요건에 대한 행정청의 자유로운 판단의 여지가 없으므로 기속행위로 본다.
(2) 효과재량설
本 설은 행정행위의 성질에 중점을 두어 구분하는 견해이다. 침해적 행정행위는 법에 기속되고, 수익적 행정행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 원칙으로 자유재량으로 보는 견해이다. 그러나 침해적 행정행위에도 재량행위로서 보아야 할 것이라는 비판이 있다.
(3) 판단여지설
本 설은 불확정개념을 분석하여 보면 객관적인 경험에 의하여 확정할 수 있는 것이 경험개념과 가치개념으로 파악할 수 있으며, 경험개념에 해당하는 경우에는 기속행위로 보자는 견해이다. 그러나 경험개념에 대한 명확한 기준이 불명확하고, 요건재량설과 다르지 않다고 하는 비판이 있다.
Ⅳ. 재량권과 판단여지
재량권과 판단여지의 의의
재량권이라 함은 행정기관이 행정권을 행사함에 있어서 둘 이상의 다른 내용의 결정 또는 행태 중에서 선택할 수 있는 권한을 말한다. 판단여지라 함은 요건을 이루는 불확정개념의 해석과 적용에 있어서 이론상 하나의 판단만이 가능한 것이지만, 둘 이상 판단이 모두 적법한 판단으로 인정될 수 있는 가능성이 있는 것을 말한다.
2. 재량과 판단여지의 구분
(1) 긍정설
판단여지와 재량을 구분하는 견해는 판단여지는 판단의 여지일 뿐 선택의 자유가 아니므로 판단여지는 선택의 자유를 의미하는 재량과 구분하여야 한다고 본다. 재량은 입법자에 의하여 부여되고, 판단여지는 법원의 인정에 의하여 부여된다.
(2) 부정설
本 설은 재량과 판단여지를 구분하지 않고, 판단여지가 인정될 수 있는 경우도 재량이 인정되는 것으로 본다. 판단여지나 재량은 동일한 법률효과를 달성하기 위하여 상호대체적으로 사용하는 것이다.
(3) 결어
학설상 긍정설이 다수이나, 법원의 재판통제적 측면에서 양자를 구별할 실익이 없다. 이와 같이 기속행위와 재량행위의 구분은 명확하지 아니하며 양자는 상대화하고 있다.
[判] 공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용능력자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단이 면접위원의 자유재량에 속하는지 여부(적극)
판례는 요건 판단에도 재량을 인정한다.
[判] 국토계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건의 해당여부는 행정청의 재량판단영역에 속한다고 본 사례
Ⅴ. 재량권의 한계
재량처분이 적법하기 위해서는 처분사유가 존재하고, 재량권의 일탈·남용이 없어야 한다. 행정청의 재량권이 부여된 경우에도 재량권은 무한정한 것은 아니며 일정한 법적 한계가 있다. 재량권이 이 법적 한계를 넘은 경우에는 그 재량권의 행사는 위법한 것이 된다. 재량권의 한계는 재량권의 일탈 또는 남용을 말한다. 재량권의 일탈이란 재량권의 외적 한계를 벗어난 것을 말하고, 재량권의 남용이란 재량권의 내적 한계를 벗어난 것을 말한다. 재량권의 한계를 넘은 재량권 행사에는 일의적으로 명확한 법규정의 위반, 사실오인, 평등원칙 위반, 자기구속의 원칙 위반, 비례원칙 위반, 절차 위반, 재량권의 불행사 또는 해태, 목적 위반 등이 있다.
Ⅵ. 무하자재량행사청구권
1. 의의
무하자재량행사청구권이라 함은 행정청에게 재량권이 부여된 경우에 행정청에 대하여 재량권을 흠 없이 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 말한다.
2. 성립요건
(1) 행정청에게 강행법규에 의해 재량권을 행사하여 어떠한 처분을 하여야 할 의무가 부과되어야 한다.
(2) 재량권을 부여하는 법규가 공익뿐만 아니라 사익을 보호하는 것을 목적으로 하여야 한다.
3. 내용
무하자재량행사청구권이 인정되는 경우는 행정청에게 그의 재량권을 올바르게 행사하여 처분할 의무가 있고 이에 대응하여 개인은 재량권의 올바른 행사에 의한 처분을 받을 권리를 갖게 된다.
[判] 검사임용거부처분을 항고소송의 대상으로 본 사례
Ⅶ. 재량권의 零으로의 수축
1. 의의
재량권의 영으로의 수축이라 함은 일정한 예외적인 경우에 재량권이 있는 행정청에게 선택의 여지가 없어지고 특정한 내용의 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것을 말한다.
2. 판단기준
사람의 생명, 신체 및 재산 등 중요한 법익에 급박하고 현저한 위험이 존재하고 그러한 위험이 행정권의 발동에 의해 제거될 수 있는 것으로 판단되며, 피해자의 개인적인 노력으로는 권익침해의 방지가 충분하게 이루어질 수 없다고 인정되는 경우가 그러하다.
3. 효과
재량권이 영으로 수축하는 경우 행정청은 특정한 내용의 처분을 하여야 할 의무를 진다. 재량권이 영으로 수축하는 경우에는 무하자재량행사청구권은 특정한 내용의 처분을 하여 줄 것을 청구할 수 있는 행정행위발급청구권 또는 행정개입청구권으로 전환된다.
Ⅷ. 계획재량
1. 의의
계획재량이라 함은 행정계획을 수립·변경함에 있어서 계획청에게 인정되는 재량을 말한다.
2. 계획재량과 일반 행정재량의 구분
계획재량에는 일반적인 행정재량과 비교하여 행정청에게 폭 넓은 재량권이 부여되고 있다는 것에 대하여 학설상 이론이 없으나, 양자간의 질적인 차이에의 유무에 대해 학설이 대립된다. 긍정설이 다수의 견해이다.
[判] 도시계획안의 공고 및 공람절차에 하자가 있는 도시계획결정의 適否(위법)
Ⅸ. 재량권에 대한 통제
1. 입법적 통제
의회는 필요 이상으로 과도한 재량권이 행정권에게 주어지지 않도록 법률을 제정하여야 할 것이다. 가능한 한 필요 이상의 재량권이 부여되지 않도록 입법하여야 할 것이다.
2. 행정적 통제
상급행정청은 하급행정청의 위법한 재량권 행사뿐만 아니라 부당한 재량권 행사에 대하여도 취소 또는 변경을 요구하는 등 통제를 가할 수 있다.
3. 사법적 통제
재량행위도 행정소송법상 처분으로서 항고소송의 대상이 되지만, 재량권의 행사가 한계를 넘지 않으면 재량행위는 위법한 행위가 되지 않고 법원에 의해 취소되지 않는다. 그러나 재량권의 한계를 넘어 위법하게 되는 재량처분은 취소소송에 의해 취소된다. 부당한 재량행위는 취소소송의 대상이 되지 않지만 행정심판에 의해 취소될 수 있다.