Ⅰ. 법률행위적 행정행위
1. 명령적 행위
(1) 하명
1) 의의
하명이란 행정청이 국민에게 작위, 부작위, 급부 또는 수인의무를 명하는 행위를 말한다. 이 중 부작위의무를 명하는 행위를 금지라 한다.
2) 하명의 효과
하명의 내용에 따라 상대방에게 일정한 공법상 의무가 발생한다. 작위하명에 의해서는 상대방에게 일정 행위에의 적극적 이행의무가 발생하고, 부작위하명에서는 불이행의무, 급부하명에 의해서는 일정 급부의 이행의무, 수인하명에 의해서는 행정청의 강제를 감수하고 이를 수인할 의무가 발생한다.
3) 하명 위반의 효과
하명에 의해 부과된 의무의 미이행자는 행정상 강제집행이 행해지고, 의무 위반 시에는 행정벌이 과하여진다. 그러나 원칙상 하명에 위반하여 행해진 행위의 사법상의 효력이 부인되지는 않는다.
(2) 허가
1) 序
허가라 함은 법령에 의한 자연적 자유에 대한 허가조건부 금지를 일정 요건의 구비 시 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있는 행정행위를 말한다. 판례는 허가를 명령적 행위로 보나, 허가도 형성적 행위로 보는 견해가 타당하다. 통상 허가는 신청을 전제로 하여 주어진다.
[判] 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행정행위에 해당한다고 본 사례
2) 효과
허가가 주어지면 본래 가지고 있던 자유권이 회복된다. 그리하여 허가를 받은 자는 적법하게 일정 행위를 할 수 있는 권리를 회복하고 법률상의 이익을 향유하게 된다. 허가로 인하여 누리는 영업상 이익은 원칙상 반사적 이익에 불과하다.
(3) 면제
면제라 함은 법령에 의해 정해진 작위의무, 급부의무 또는 수인의무를 해제해주는 행정행위를 말한다.
2. 형성적 행위
(1) 특허
1) 의의
특허라 함은 상대방에게 직접 권리, 능력, 법적 지위, 포괄적 법률관계를 설정하는 행위를 말한다. 이 중 권리를 설정하는 행위를 협의의 특허라 한다. 특허는 상대방의 신청을 요하는 행정행위이다.
2) 허가와 특허의 구별
(가) 선원주의
허가에서는 선원주의를 요하나, 특허에서는 요하지 아니한다.
(나) 재량
허가는 기속행위이나, 특허는 자유재량행위이다.
[判] 마을버스 운송사업 면허는 재량행위
다만, 예외적으로 허가라고 하더라도 재량행위로 볼 수 있는 여지가 있다.
[判] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가를 재량행위로 본 사례
[判] 단란주점영업허가는 공익상 필요가 있을 시에는 불허가할 수 있음
(다) 권리
허가에는 권리가 존재하지 않고, 특허에는 존재한다.
(라) 특별행정법관계
허가에는 특별행정법관계가 존재하지 않으나, 특허에는 존재한다.
(2) 인가
1) 序
인가라 함은 타인의 법률적 행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜주는 행정행위를 말한다. 인가는 인가의 대상인 기본행위의 효력을 완성시켜 주는 행위인 점에서 형성적 행정행위이다. 인가의 대상이 되는 행위는 제3자의 행위이며 법률적 행위에 한한다.
2) 효과
인가는 기본행위가 효력을 발생하기 위한 효력요건이다. 무인가행위는 효력을 발생하지 않고, 특별한 규정이나 사정이 없는 한 유동적 무효의 상태에 있다. 인가는 기본행위의 하자를 치유하지 않으며, 인가 자체에만 하자가 있을 시, 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다.
Ⅱ. 준법률행위적 행정행위
1. 확인행위
(1) 의의
확인행위라 함은 특정한 사실 또는 법률관계의 존부 또는 正否에 관하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에는 행정청이 이를 공권적으로 확인하는 행위를 말한다. 당선인 결정, 교과서의 검정, 발명특허 등이 해당한다.
(2) 성질
확인행위는 원칙상 행정청에게 재량권이 인정될 수 없는 기속행위이다. 다만 교과서의 검정 등 판단여지가 인정될 수 있다.
(3) 효과
확인행위는 사실 또는 법률관계의 존부 또는 정부를 공적으로 확인하는 효과를 갖는다. 발명특허권의 취득과 같은 확인행위로 발생하는 별도의 법적 효과는 확인행위 자체의 효과가 아닌 법률의 규정에 의한 효과이다.
[判] 친일반민족행위자재산조사위원회의 친일반민족행위자 재산의 국가귀속결정은 당해 재산이 친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 준법률행위적행정행위의 성격을 가진다고 본 사례
2. 공증행위
(1) 의의
공증행위라 함은 특정의 사실 또는 법률관계의 존재를 공적으로 증명하는 행정행위이다. 부동산등기, 선거인명부 등록 등이 그 예이다.
[判] 특허청장의 상표사용권설정등록행위는 사인간의 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 준법률행위적행정행위의 성격을 지닌다고 본 사례
[判] 의료유사업자 자격증 갱신발급행위를 공증행위로 본 사례
(2) 효과
공증행위의 효력은 사실 또는 법률관계의 존재에 대하여 공적 증거력을 부여하는 것이다. 반증에 의하여만 공증에 의한 공적 증거력이 번복될 수 있다.
3. 통지행위
통지행위라 함은 특정인 또는 불특정 다수인에게 특정한 사실을 알리는 행정행위를 말한다. 통지행위는 그 자체가 일정한 법률효과를 발생시키는 행정행위이다. 통지는 행정행위의 효력발생요건인 통지 또는 고지와 구별되어야 하며, 단순한 사실의 통지도 통지행위가 아니다.
[判] 당연퇴직의 인사발령은 관념의 통지에 불과하므로 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상인 독립한 행정처분이라고 할 수 없다고 본 사례
4. 수리행위
(1) 의의
수리행위라 함은 법상 행정청에게 수리의무가 있는 경우에 신고, 신청 등 타인의 행위를 행정청이 적법한 행위로서 받아들이는 행위를 말한다. 사직서의 수리, 혼인신고서의 수리 등이 그 예이다. 수리행위는 행정청의 수리의무를 전제로 하여 행해지는 행정행위이므로, 수리행위는 내부적 사실행위인 단순한 접수행위와 구별되어야 한다.
(2) 효과
수리에 의한 법적 효과는 법률이 정하는 바에 의한다.
(3) 신청
1) 의의
신청이라 함은 사인이 행정청에 대하여 일정한 조치를 취하여 줄 것을 요구하는 공법상 의사표시이다.
2) 요건
(가) 신청권이 존재하여야 한다.
(나) 법령상 신청에 구비서류 등 일정한 요건을 요한다.
3) 효과
행정청은 신청이 있을 시 신청이 형식적 요건을 갖추어 적법하면 이를 접수하여야 한다. 신청에 구비서류의 미비 등의 하자가 있는 경우에도 접수를 거부하여서는 안 되며 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다. 적법한 신청이 있는 경우에 행정청은 상당한 기간 내에 신청에 대하여 응답을 하여야 한다. 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완이나 변경하거나 취하할 수 있다. 신청에 대한 거부처분에 대하여는 의무이행심판이나 취소심판 또는 취소소송, 부작위에 대하여는 의무이행심판 또는 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있다.
(4) 신고
1) 의의
신고라 함은 사인이 행정기관에게 일정한 사항을 알리는 것을 말한다.
2) 신고의 종류
(가) 자기완결적 신고
신고의 요건을 갖춘 신고만 하면 신고의무를 이행한 것이 되는 신고이다. 자기완결적 신고의 요건은 원칙상 형식적 요건이다.
[判] 수산업법에 따라 수산제조업의 신고를 하려는 자가 그 신고서를 구비서류까지 첨부하여 제출한 경우 행정청으로서는 형식적 요건에 하자가 없는 한 수리하여야 한다고 본 사례
(나) 수리를 요하는 신고
신고가 수리되어야 신고의 효과가 발생하는 신고이다. 신고의 요건을 갖춘 신고라도 수리되지 않으면 신고가 되지 않은 것으로 보는 것이 다수설 및 판례의 태도이다. 수리를 요하는 신고는 형식적인 요건 이외에 일정한 실질적 요건을 요한다.
[判] 사설납골시설의 설치신고의 건에 관하여 중대한 공익상의 필요가 있을 시 그 수리를 거부할 수 있다고 본 사례
가) 성질과 권리구제
수리를 요하는 신고에 대한 견해로 本 신고를 실질적으로 허가제로 보는 견해, 등록제로 보는 견해, 독자적 행위형식으로 보는 견해가 있다. 등록은 공증행위의 성질을 갖으며, 신청을 전제로 하는 점에서 신고와 구별된다. 실정법령상 양자가 명확히 구별되지 않고 있는 경우도 있다. 실정법령상 등록이라는 명칭을 사용하면서 요건이 완화되었을 뿐, 실질적으로는 허가에 해당하는 경우도 있다. 또한 수리를 요하는 신고를 허가와 어떻게 구별되는지에 대하여도 판례가 충분히 형성되어 있지 않다.
3) 신고제와 허가제의 이론적 구별
신고는 수리행위가 아닌 신고행위에 중점이 있고, 허가는 신청행위가 아닌 허가에 중점이 있다. 수리를 요하는 신고는 신고의 성질에 비추어 신고요건을 충족하면 신고의 대상이 되는 행위를 할 수 있는 것으로 보아야 하므로, 수리행위는 예외 없이 기속행위로 보아야 한다. 허가는 예외적으로 재량행위로 보는 경우가 있다. 그러나 판례는 납골당설치신고를 수리를 요하는 신고로 보고 있으며, 기속재량행위로 보고 있다. 수리를 요하는 신고의 절차는 허가절차와 달리 완화된 절차로 규정한다.