법치행정의 원칙

Ⅰ. 의의

법치행정의 원칙이란 행정권도 법에 따라서 행해져야 하며, 만일 행정권에 의하여 국민의 권익이 침해된 경우에는 침해에 대하여 구제를 위한 제도가 보장되어야 한다는 것을 의미한다.

 

Ⅱ. 내용

1. 법률의 법규창조력

법률의 법규창조력이란 국가작용 중 법규를 정립하는 입법은 모두 의회가 행하여야 한다는 원칙을 말한다. 헌법은 국회입법의 원칙을 선언하고 있고, 입법의 명령에의 위임은 포괄적 위임이 불인정되므로, 현행법에서 ‘법률의 법규창조력’은 관철되고 있다고 평가할 수 있다.

 

2. 법우위의 원칙

(1) 의의

법우위의 원칙이란 법은 행정에 우월한 것이며 행정이 법에 위반하여서는 안 된다는 원칙이다.

 

(2) 내용

행정은 법을 위반하여서는 아니된다. 법적 행위뿐만 아니라 사실행위도 법에 위반하여서는 안 된다. 행정은 법률뿐만 아니라 모든 법을 위반하여서는 안 된다. 행정기관의 개별적 행위는 하급기관의 법규명령에도 종속된다. 법의 우위는 법률의 행정입법에 대한 우위를 포함한다. 법규명령이 법률에 위반되는 경우 위법한 명령으로 법원 및 헌법재판소에 의한 직·간접적 통제의 대상이 된다.

 

(3) 위반의 법적 효과

행정행위의 경우 그 위법이 중대하고도 명백하면 무효인 행정행위가 되고, 그 위법이 중대하고 명백하지 않은 경우에는 취소할 수 있는 행정행위가 된다. 위법한 법규명령은 법규명령의 하자론에 따른 효력을 갖는다. 위법한 공법상 계약은 원칙상 무효이다. 위법한 사실행위에는 공정력이 인정되지 않는다. 위법한 행정작용으로 손해가 발생한 경우 손해배상이 인정될 수 있다.

 

3. 법률유보의 원칙

(1) 의의

법률유보의 원칙은 행정권의 발동에는 법적 근거가 있어야 한다는 것을 의미한다. 이는 인권보장 및 민주행정의 실현에 그 의의가 있다.

 

(2) 내용

법률유보의 원칙이 적용되는 경우 행정상 필요하다는 사실만으로 행정권은 행사될 수 없고, 법적 근거가 있어야 행정권 행사가 가능하다. 법률유보의 원칙에서 요구되는 법적 근거는 작용법적 근거를 말한다. 법률유보의 원칙상 행정권 행사에 요구되는 작용법적 근거는 원칙상 개별적 근거를 말하는데, 예외로 경찰권의 발동과 같은 경우에는 포괄적 근거도 가능하다.

 

(3) 관련 학설

1) 침해 유보설

본 설은 국민의 자유와 권리를 침해 또는 제한하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시 법률의 수권이 필요하다는 견해이다.

 

2) 전부유보설

본 설은 모든 공행정작용은 법률적 근거가 있어야 한다는 견해이다. 그러나 이는 급변하는 행정현실에 탄력적으로 대처할 수 없다는 한계가 있다.

 

3) 급부행정유보설

본 설은 침해행정뿐만 아니라 급부행정에도 원칙상 법률의 근거가 있어야 한다는 견해이다. 그러나 이는 급부행정의 범위가 애매하다는 문제가 있다.

 

4) 중요사항유보설

중요사항유보설은 법률유보의 범위를 획일적으로 정하는 것이 아니라 법치국가의 원칙, 민주주의 원칙, 기본권 규정 등을 고려하여 행정부문의 본질적 사항에 관한 규율은 법률에 유보되어야 한다는 입장이다. 본 설은 법률유보의 범위뿐만 아니라 법률유보의 강도도 규율하는 이론이며 구체적 타당성 있는 해결을 가능하게 한다는 장점이 있으나, 중요사항이라는 것이 모호하여 구체적인 경우에 있어서 법률유보의 범위와 밀도를 판단함에 있어 어려움이 있다는 약점이 있다.

[判] 한국방송공사가 수신료금액을 결정하고 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위배된다고 본 사례

<解> 수신료 금액결정은 본질적으로 중요한 사항이다.

 

(4) 행정유형별 고찰

침해행정, 급부행정, 법규명령의 제·개정, 행정조직 중 기본적 사항에는 법률유보가 있어야 한다. 그러나 비권력행정에는 법률의 근거를 요하지 않는다. 다만, 비권력행정 중 국민에게 침익적 영향을 가하는 행위 등은 침익적 영향을 받는 국민의 동의가 없는 한 법률의 근거를 요한다고 보아야 한다.

 

(5) 위반의 법적 효과

법률유보의 원칙에 반하는 행정권 행사는 무권한의 하자가 있는 행위가 된다. 그 법적 효과는 행위형식에 따라 다르다.

 

Ⅲ. 법치행정의 원칙의 한계와 예외

통치행위

(1) 의의

통치행위라 함은 고도의 정치적 성격으로 인해 사법심사의 대상에서 제외되는 행위를 말한다. 판례는 통치행위를 인정하고 있는데, 대법원은 기본적으로 사법자제설을 취하면서도 권력분립설에 입각되는 경향이 있고, 헌법재판소는 사법자제설을 취하면서도 국민의 기본권 침해와 직접적으로 관련 시 헌법재판소의 심판대상이 된다고 본다.

 

(2) 판례

1) 인정례

[判] 일반 사병의 이라크 파견 결정은 그 성격 상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법 및 법률에의 절차를 지켜 이루어진 것이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제하여야 한다고 본 사례

 

[判] 사면에 대해서는 범죄의 죄질과 보호법익, 일반 국민의 가치관 내지 법감정 등의 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다고 본 사례

 

2) 부정례

[判] 남북정상회담의 개최과정에서 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 사법심사의 대상이 된다고 본 사례

 

[判] 독립유공자의 서훈 취소는 서훈 수여의 경우와는 달리 기발생된 서훈 대상자의 권리 등에 영향을 미치는 행위로서 관련 당사자에게 미치는 불이익의 정도와 내용을 고려하면 사법심사의 필요성이 크다고 본 사례

 

2. 내부행위

내부행위라 함은 국민의 권리와 의무의 관계에서 직접적으로 영향을 미치지 않는 내부적 의사결정을 말하는 것으로, 전통적으로 사법심사의 대상이 되지 않는다고 보고 있다.

[判] 한국자산공사가 당해 부동산을 인터넷을 통하여 재공매하기로 한 결정 자체는 내부적인 의사결정에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다고 본 사례